En la actualidad vivimos en un mundo en el que, aparentemente, aquél que no tiene redes sociales parece que no existe y tenemos un sentimiento generalizado de que tenemos que compartir todo con nuestros seguidores.
Algunas de estas publicaciones y, lamentablemente, son las que se están poniendo de moda, afectan a terceros. De hecho, somos conscientes que, por un puñado de Likes o Followers, algunos progenitores suben a redes sociales (Facebook, Instagram o TikTok) fotografías o vídeos de sus hijos.
En principio no debería existir ningún inconveniente, siempre que se cuente con el permiso o autorización del otro progenitor, pero cuando hablamos de familias que se encuentran en trámites de separación o divorcio, o incluso ya con una sentencia, la cuestión no es baladí.
El consentimiento para la publicación de una fotografía o un video en una red social está amparada bajo la patria potestad que ostentan los progenitores u tutores.
Por patria potestad se entiende aquella responsabilidad parental que consiste en velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, protegerlos, procurarles formación integral (art. 154 Código Civil; art.236-17 del Codi Civil de Catalunya).
Dentro de este deber de protección debe entenderse en todos los ámbitos, incluyendo los ámbitos digitales, extremo que deberían ejercer ambos progenitores de forma conjunta, salvo que existiese una resolución judicial que privase a un progenitor de la misma o una resolución administrativa que, en beneficio del menor, limitase la potestad parental atendiendo a una situación de desamparo de los menores.
El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos fija que el tratamiento de los datos personales de los menores de 16 años, sólo será lícito siempre que se haya brindado el consentimiento por el o los titulares de la patria potestad y únicamente en los términos en los que haya sido dado.
En la legislación catalana se ha dado un paso más en su artículo 236-17,5 del Codi Civil de Catalunya en la que fija la obligación de los progenitores de velar por la presencia de los menores en los entornos digitales sea apropiada a su edad y a su personalidad, en aras a protegerlo de los riesgos que puedan derivarse. Tal es el ámbito de protección, que los progenitores pueden promover cuantas medidas consideren adecuadas ante los prestadores de servicios digitales pudiendo, incluso, instarlos a suspender de forma provisional el acceso de los hijos a las cuentas activas, siempre que pueda existir un riesgo claro, inmediato y grave para la salud de los menores, sea física o mental, previa escucha con los propios menores.
Ahora bien, cuando nos encontramos con fotografías o vídeos de menores en redes sociales debemos entender que ambos progenitores han prestado su consentimiento, ya que, en caso contrario deberían tomar las actuaciones que consideren oportunas. En este sentido, existen varias resoluciones judiciales como las de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que resalta que los progenitores pueden tomar las precauciones adecuadas para la restricción de la privacidad de las imágenes de los menores para que sólo puedan recibirlas las personas que los propios progenitores consideren.
En este sentido. la SAP de Barcelona 539/2018, de 15 de mayo (ES:APB:2018:4328) que mantiene la tesis que inició la SAP de Barcelona 265/2015 de 22 de Abril (ES:APB:2015:4797) afirma que "la realidad social del difícil o complicado control de privacidad de lo que se publica en redes sociales tipo Facebook, Instagram, etc. y los abusos que al respecto se producen cada con la información y fotografías publicadas, mucho más graves cuando están implicados menores de edad, cuestión que impide incordiar o vincular el tema de esta publicación y comparición de imágenes, cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar válidamente por esperada conforme al uso social como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos, excepción y principio recogidos en el artículo (...) 236-8.2 c) del Código Civil de Catalunya".
"En este sentido, la mera realidad social de la tendencia a una cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar tan siquiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor ce catorce años que exige el artículo 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre que desarrolla el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficiencias exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo."
"En definitiva, el tema de la imagen e intimidad de un menor es tan delicado y de tanta trascendencia (hasta el punto de que el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, considera utilización ilegítima cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra y reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales") que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad"
Por ello y para frenar la euforia de subir tanto a Facebook como a Instagram fotografías de los menores, se deben extremar las máximas precauciones, por lo que, qué podremos hacer cuando un progenitor o un tercero sube una fotografía o un vídeo sin el consentimiento del otro progenitor?
En primer lugar, dicha conversación debería quedar dentro de la esfera de la propia familia, pero en caso de progenitores separados y cuando nada se hubiere estipulado en las medidas o la plan de parentalidad, la primera opción que tiene el progenitor es requerir fehacientemente la edición o supresión de la fotografía de la citada red social. Obviamente, la opción más simple y recomendable es la supresión, pero en otras ocasiones cabe la posibilidad la edición de la misma, ya sea mediante el uso de algún sticker o pixelación de la citada fotografía.
En segundo lugar y en caso que el propietario del citado perfil no desee la supresión o edición de la citada fotografía o vídeo, es cuando cabe la opción de efectuar el último reducto que es el recurso a la vía judicial, pero la intervención será diferente en función si quien se niega a la edición o retirada de la publicación es también progenitor o un tercero.
En caso de que sea el progenitor, dicha discrepancia debe resolverse bajo el paraguas del ejercicio de patria potestad, acción que debe versar dentro de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (art. 86). Sin embargo, cuando nos encontremos ante una publicación de un tercero, la única opción que cabrá para la reclamación de la retirada es la interposición de una demanda de juicio ordinario frente a quien se niegue a la edición o la retirada de la citada publicación por tutela de derechos fundamentales, lo que podrá implicar una indemnización de daños y perjuicios, la cual será calculada en función del número de interacciones de la citada publicación, el número de veces que haya podido ser compartida la citada publicación.
