El delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones

Existen muchas personas separadas o divorciadas con menores, generalmente mujeres, que una vez reciben la sentencia de la guarda y custodia o de la modificación, les queda la duda de si el progenitor condenado al pago, cumplirá con la citada resolución, en especial, tanto al régimen de visitas establecido como al pago de la pensión en caso de que se haya acordado.

Ante esa duda, el primer paso, sería instar el correspondiente proceso de ejecución de sentencia ante el mismo tribunal que había dictado la citada resolución que se pretende ejecutar. Hay que recordar, una consulta que recibí recientemente, que un incumplimiento, aunque fuese gravoso, no sería un elemento suficiente para instar una modificación y mucho menos, ante una ausencia de un proceso de ejecución.

Un segundo paso, sería determinar si pudiera ser viable acudir a la vía penal para reclamar el impago de esas pensiones, único que podría ser penado, porque el incumplimiento del régimen de visitas no reviste carácter penal con la regulación vigente en el año de publicación de este artículo. Obviamente, nos acogemos al denominado delito de impago de pensiones que lo encontramos recogido en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal.

Esos preceptos castigan a esa persona que deja de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, siempre que haya sido establecida en un convenio judicialmente aprobado en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Este tipo de delito de abandono de familia, es el denominado impropio, y como ha venido recogiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, consiste en un delito de omisión y que para su comisión se exige como elementos esenciales:

a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en un proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta omisiva cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin que de ello se derive ningún tipo de resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar. Y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Tomando en consideración tanto estos requisitos como la naturaleza de este delito, en relación a la carga probática, a la acusación le corresponde la acreditación tanto de la existencia de la resolución judicial como la conducta omisiva, es decir, dicha voluntariedad, pero en modo alguno le corresponde acreditar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues dicho disponibilidad es uno de los factores que deben ser valorados en la resolución que establezca la prestación, es decir, dentro del procedimiento de familia correspondiente. Ahora bien, ello no obsta la posibilidad de que por parte del progenitor que impaga la pensión, se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose de este modo la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Según el magistrado Vicente Magro Servet, en su artículo "La violencia económica del art. 227 del Código Penal" y en la STS 914/2021 (de la que fue ponente), el impago de pensiones puede configurarse como una forma de violencia económica, especialmente en contextos de violencia de género.

Esta tesis sostiene que el incumplimiento no es solo una omisión económica, sino un mecanismo de control que agrava la vulnerabilidad de la víctima, alineándose con la Ley Orgánica 1/2004. En la citada STS 914/2021 (ES:TS:2021:914), se enfatiza que dicha situación genera una "doble victimización", pues deja, por un lado, a los hijos en estado de necesidad (por su dependencia y falta de autosuficiencia), y, por el otro, se fuerza al progenitor custodio a un exceso de esfuerzo, privándose de sus propias necesidades para cubrir las del obligado.

Magro destaca que esta obligación debería ser natural y moral, no judicial, y que el impago asciende a sumas elevadas (ej.: 34.639 euros en el caso analizado), con impacto psicológico y económico, por dicho motivo, y así lo ha plasmado y reflejado en diversos artículos y ponencias recomienda denunciar inmediatamente al cumplirse los plazos para evitar prolongar el daño e, incluso, reclamar los correspondientes daños que dicha situación pudiere generar.

Una situación que, en ocasiones nos encontramos y pudiere ser una crítica al criterio objetivo del artículo 227 CP es su limitada eficacia ante progenitores que ocultan ingresos trabajando en la economía sumergida ("en negro") para evitar declarar patrimonio y evadir ejecuciones.

En ocasiones resulta ser habitual observar cómo determinados progenitores, con ánimo de intentar eludir el pago de la pensión, se limitan a trabajar completamente en negro o en actividades bajo las cuales, la declaración se encuentra muy limitada o, directamente, prefieren dejar de trabajar y empezar a reclamar subvenciones. Fuentes jurídicas destacan que esto complica probar la voluntariedad del impago, ya que el acusado debe demostrar imposibilidad, pero la ocultación intencional (ej.: no declarar a Hacienda) genera absoluciones por falta de prueba de dolo.

La STS 914/2021 ilustra esta deficiencia mediante un caso donde el obligado despatrimonializa su empresa (cesando actividad formal), se da de alta como autónomo utilizando sus infraestructuras sin declarar ingresos adecuados, despide y recontrata empleados, y trasvasa el negocio a una sociedad administrada por su pareja para evitar embargos. Pese a estas maniobras, el TS infiere dolo tendencial de la conducta sistemática, condenando por abandono de familia y alzamiento de bienes.

Esto revela una deficiencia legislativa: la norma no integra mecanismos automáticos para detectar fraudes fiscales en paralelo, lo que podría resolverse con reformas que fomenten colaboración interinstitucional (ej.: con la Agencia Tributaria o detectives privados). En práctica, se recomienda recopilar evidencias indirectas como testigos, movimientos bancarios, informes de detectives o declaraciones contradictorias en procedimientos civiles para fortalecer la denuncia y superar la carga probatoria.

Si tienes un asunto parecido, estamos para aclarlo y asesorarte.