Este mes de enero estamos profundizando a los procedimientos de familia y empezaremos por uno de los capítulos que más dudas ha generado a nuestros clientes en el último año, consistente en la custodia de los menores.
Diferencia entre custodia y patria potestad
Debemos matizar que la custodia no es equivalente a la patria potestad, sino que guarda relación con la propia guarda de los menores. La patria potestad no es más que la capacidad que tienen los progenitores para tomar decisiones que puedan afectar al desarrollo de sus hijos. En ocasiones, nos hemos encontrado que algunos progenitores deciden ser ellos de forma exclusiva quienes desean esa toma de decisiones, pero, lamentablemente, son casos completamente extremos en los que se puede dictar una sentencia en la que suspenda la patria potestad de un progenitor.
Así, quitando los supuestos de violencia sobre la mujer, cuando nos encontramos con supuestos acreditados en los que uno de los progenitores ha mantenido una actitud completamente pasiva y negligente causando un alejamiento emocional hacia los menores, puede ser uno de los indicativos que nos pueda conducir a esa suspensión. En otro artículo hablaremos sobre las causas de suspensión y extinción de la patria potestad.
A diferencia de la patria potestad, la custodia o guarda consiste en el régimen según el cual los menores permanecerán con cada uno de los progenitores, fijándose al efecto periodos para el periodo lectivo y el periodo vacacional, procurándose con el mismo, el derecho del menor a permanecer con ambos progenitores.
Tipos de Custodia o guarda
Con independencia de los periodos en los que ambos progenitores pueden estar con el menor, solemos diferenciar entre tres tipos de guarda.
La primera modalidad de guarda o custodia, siendo la preferente en España, consiste en la guarda y custodia compartida. Bajo esta modalidad, ambos progenitores están el mismo tiempo con los menores, asumiendo de forma compartida todas y cada una de las tareas relativas a la educación y desarrollo de los menores. Así, bajo esta modalidad, podemos ingeniar diferentes tipos de reparto (diario, semanal, quincenal, mensual, por periodos de días...).
Como se ha indicado, esta modalidad resulta ser la preferente por la sencilla razón de que se recoge en nuestro cuerpo legal por ser la menos dañina para los menores, evitando con ello que se puedan responsabilizar y sentirse culpables de la separación o divorcio de sus padres.
La segunda modalidad de guarda y custodia consiste en la guarda en exclusiva ejercida por uno solo de los progenitores. Esta modalidad ha sido la tradicional durante muchos años, aunque en la actualidad se otorga cuando uno de los progenitores se desentiende del cuidado y atención de los menores o cuando existe episodios de violencia de género. Concediéndose esta modalidad, implica de forma necesaria que se fije y establezca un periodo o régimen de visitas para el progenitor no custodio,
La tercera y última modalidad, consiste en el ejercicio de la guarda por un tutor o defensor judicial. Esta modalidad declarada en sede judicial o administrativa, tiene su proceso judicial y se concede únicamente cuando ambos progenitores no están capacitados para poder ejercer ni la guarda ni la patria potestad. Estos procesos que suelen tener su inicio en un expediente administrativo por el que se declara el desamparo de los menores, suele coincidir con la designación de un tutor. Sin duda, este tipo de guarda y proceso merece su argumentación y fundamentación que dejaremos para otro momento.
Aspectos a tener en cuenta para decidir entre un régimen y otro
Lamentablemente no podemos afirmar que exista una serie de supuestos idóneos para conceder una modalidad u otra, pero sin duda, partiendo de la base de que lo ideal sería la concesión de una guarda y custodia compartida, se debe tener en cuenta que, habitualmente se siguen una serie de criterios para poder conceder un régimen u otro.
Estos criterios o aspectos son, a modo de ejemplo:
Implicación de los progenitores en la educación de los menores
Implicación de los progenitores en el cuidado y atención de los menores
Implicación en la vida social de los menores
Relación laboral y horario laboral de los progenitores
Ubicación de la residencia de los progenitores
Proximidad de la residencia con el centro escolar y actividades extraescolares
Vínculo emocional de los progenitores con los menores
No podemos cerrar dicha lista porque irán apareciendo más criterios en los que se tengan que tener en cuenta para fijar un régimen u otro, pero resulta evidente que en todo procedimiento de separación o divorcio, el primer concepto que deben tener los progenitores es que existen vías para resolver los conflictos entre ellos, pero cuando se trata de menores, deben crear una harmonía y una paz social para poder tomar las mejores decisiones que puedan afectar a los menores. En otro caso, cuando se expande los conflictos personales a los conflictos de los menores.
Conclusión
No podemos afirmar que exista una buena solución para todos los supuestos de familia, pues todos y cada uno de ellos deben ser analizados, al igual que no se puede fijar un convenio general para todos, de ahí que lo que a una familia funciona no tiene porqué funcionar para otra, por lo que resulta completamente determinante es la individualización de cada convenio a las necesidades existentes. Sin embargo, lo que sí que debemos confirmar es que, con independencia de una custodia compartida o una custodia en exclusiva, la situación que se refleje no resultará ser definitiva para cuando se de un cambio significativo en las condiciones que se habían pactado previamente.
