Uno de los pilares fundamentales de todo ordenamiento civil es el llamado Derecho de Obligaciones. Tal derecho se puede desgranar en varios puntos, sin embargo, el punto cardinal es, sin duda, la teoría general de los contratos. Entendemos por contrato aquellos pactos, cláusulas o condiciones plasmadas por escrito o alcanzados verbalmente por los que una o varias personas consienten a obligarse a dar alguna cosa o prestar algún servicio o a no prestarlo. Para ello, será necesario la existencia de una serie de requisitos esenciales para que dicha obligación nazca.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1261, refleja tres requisitos: el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca. En este post, me centraré únicamente en el primer requisito.
El consentimiento
Para que exista el consentimiento tiene que darse la plena conformidad entre las partes contratantes, es decir, el concurso entre la oferta y de la aceptación de la misma. Ahora bien, la propia legislación prevé las condiciones que se tienen quedar para que se pueda decretar la nulidad de dicho consentimiento, como son el error, la violencia, intimidación o el dolo.
Para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa, es decir, sobre el objeto del contrato, o sobre las condiciones de la misma que hubieren propiciado dicho consentimiento de la parte.
Por su parte, para la existencia de la violencia es necesaria que para su obtención se haya utilizado una fuerza irresistible; mientras que para la intimidación es necesario el temor de uno de los contratantes de sufrir un mal inminente en su persona o bienes, o de su círculo más cercano.
Por último, existirá el dolo cuando a través de palabras o maquinaciones insidiosas de una de las partes se induce al otro a celebrar dicho contrato, resultando que este dolo debe ser grave y no haber sido utilizado por las dos partes.
Realizadas estas previsiones legales que dan pie a muchas interpretaciones y entrando ya en el fondo del presente post, la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 declara la nulidad de un contrato s.w.a.p. por un vicio en el consentimiento.
Para ello, el citado tribunal realiza un análisis de la doctrina fijada por la propia Sala Civil del citado Tribunal en el marco de la Directiva MiFID, la cual considera plenamente aplicable. Como punto de partida, el TS considera existente la desproporción entre una entidad financiera y los clientes y sobre todo en base a la asimetría informativa de los productos financieros complejos (lo cual no únicamente resultaría aplicable a los s.w.ap. Ello conlleva a que por parte de los tribunales se deba velar y proteger a todo inversor no experimentado con tal de garantizar el principio de la buena fe negocial y que fue analizada en la STS 244/2013.
En base a esta doctrina, el cliente debe ser informado por su entidad financiera antes de la perfección de todo contrato por el que se venda un producto financiera complejo a fin que éste conozca los riesgos que conlleva la operación y para este cumplimiento se exige que dicha información contenga “de manera comprensible la información adecauda sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias”.
Si acudimos a la Directiva MiFID, mediante ésta se impone a la entidad financiera la realización de un test de conveniencia y un test de idoneidad. De este modo, mientras el test de conveniencia va dirigido a la valoración de los conocimientos del cliente con el objetivo de que la entidad financiera pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto que le está vendiendo y pueda ser capaz de tomar las decisiones de inversión necesarias; por el test de idoneidad, tendrá un carácter individualizado y destinado al cliente no resultando viable la mera operación comercial ni un simple asesoramiento.
En conclusión, nuestro Tribunal Supremo concluye que existe un vicio en el consentimeinto en un asesoramiento financiero, cuando:
1. Exista el incumplimiento de los deberes de información, a pesar de que éste no conlleve necesariamente la existencia del error en el consentimiento, lo que habría que observar la experiencia del cliente en dichos productos financieros.
2. El error sea sustancial, que recaiga sobre el objeto del contrato, y afecte a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.
3. En la información dada debe incluir las orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros, lo que se convierte en una conditio sine qua non el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo que en caso contrario, estaríamos ante un vicio del consentimiento en toda regla puesto que se estaría omitiendo una serie de condiciones que si el cliente las conociera de antemano no había suscrito el citado contrato.
4. El deber de información, que lógicamente pesará sobre la entidad financiera, incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela, un conocimiento equivocado sobre los riesgos asociados al producto financiero, le es excusable al cliente.
En definitiva, en caso de incumplimiento de este deber de información se presumirá en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que viciará el consentimiento. Ahora bien, la falta de la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención de los intereses del clientes y sobre su conocimiento deel producto financiero completo y de los riesgos derivados del mismo, concluye nuestro TS, no determinará per se la existencia del error vicio, pero si ayudará a presumirlo.