A raíz de la conocida sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 246/2017 del pasado día 23 de marzo de 2017, muchos son quienes han clamado a viento y marea la no obligación de las empresas de realizar el dichoso registro de horas. Algunos, incluso, han salido al paso para indicar que se puede reclamar a la Inspección de Trabajo la devolución de las sanciones que ésta, en su alarde recaudatorio, había impuesto administrativamente a las empresas incumplidoras de la realización de ese control horario.
Sinceramente, considero que estamos mezclando naranjas con pomelos, porque al final tenemos ese regusto amargo final. Me explico. En mi post anterior, ya dije por parte del Ministerio se procuraría intensificar el control de las horas en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias (Instrucción 3/2016) para determinadas actividades, y todo ello derivado de la interpretación dada por la Administración a una serie de sentencias recientes de la Audiencia Nacional y, en particular, del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores.
Ese artículo dice que “A efecto del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.
En este Sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo aplicando una interpretación estrictamente literal del citado precepto, nos viene a matizar que dicho control se refiere exclusivamente a las horas extraordinarias. No podemos negar que, ciertamente en este apartado referido a las horas extraordinarias se establece ese registro, lo que también podemos encontrar en otro tipo de jornadas especiales, tanto dentro del Estatuto de los Trabajadores (contrato a tiempo parcial) como fuera de él (trabajadores móviles, trabajadores de la marina mercante o ferroviarios). Con esta simple argumentación, se vale el Tribunal para concluir que el mandato por el que que se pretendía de realización de ese registro de horas de una forma indiscriminada es completamente innecesario ya que, a criterio de la mayoría del Pleno del TS ”la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro que no obliga el artículo 34 ET”. Pues bien, con todo esto, la primera pregunta que podríamos formularnos es:
Si tenemos una norma que nos obliga a controlar los excesos de los límites de la jornada legalmente establecida y por el otro, no tenemos la obligación de controlar el efectivo cumplimiento de esa jornada legalmente establecida, ¿cómo podemos garantizar la veracidad de que se están superando dichos límites?
Por un lado debemos partir de un concepto y es que según el artículo 12.4 a) del Estatuto de los Trabajadores se indica que en el contrato de trabajo deberá fijar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año, así como el modo de su distribución. Para continuar que, ”De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa.”
Ello quiere decir que, por norma general, todo contrato será a tiempo completo, por lo que deberá ser el empresario quien deba justificar la realización de esa jornada parcial, ya que de la simple lectura del Estatuto de los Trabajadores tenemos una presunción iuris tantum de la realización de una jornada completa.
De este modo, entiendo que no estamos hablando de una obligación empresarial strictu sensu, como legítimamente defienden las magistradas Excma Sra. Dª Mª Lourdes Arastey Sahún y Excma. Sra. Dª Maria Luisa Segovia Astaburuaga, sino de un derecho de la compañía de justificar, en caso necesario, si el trabajador efectivamente realiza una jornada inferior a la jornada ordinaria, ya que el castigo por no hacerlo es: la jornada completa del empleado. Con independencia de que hace mucho que no veía una interpretación tan literal de un precepto realizada por nuestros tribunales, en particular los del orden social, a la que acompañan con una restricción lógico sistemática, considero que la exigencia, como si fuera una obligación, de que el empresario debe contar y registrar hora a hora, día a día y guardarlo durante los próximos cuatro años (cuando la prescripción de reclamación de cantidades es de doce meses) lo que sus trabajadores vienen haciendo me parece más una medida más propia de la primera revolución industrial que no de la revolución tecnológica en la que nos encontramos. Pero seguimos y continuamos sin responder a la pregunta formulada anteriormente. Cierto es que coincido con la mayoría del Pleno en que sería conveniente una nueva reforma legislativa, pero ¿a qué coste? ¿Tenemos que llevar un registro diario de todas y cada una de las horas ordinarias de los empleados? Evidentemente, buena parte de los magistrados del supremo y para la administración esta última pregunta debe ser respondida afirmativamente, porque ello permite facilitar cuando el empleado está realizando horas de exceso de esa jornada máxima. Esto nos conduce a la presunción de que los trabajadores realizarán horas extraordinarias. Si bien es cierto que existen algunos convenios colectivos que prohiben la realización de horas extraordinarias salvo las derivadas de fuerza mayor, en el propio Estatuto de los Trabajadores no lo hace, sino que establece que, en caso de que se realicen, se deberá establecer o bien en el convenio colectivo o bien en el contrato de trabajo la opción entre su abono o su compensación en descanso. Personalmente considero que el máximo problema consiste en que son muchas las empresas que no realizan el cuadre horario ni el calendario laboral, siendo en muchos casos por ignorancia o desconocimiento. Si no se realiza el cuadre horario ni el calendario laboral difícilmente se va a poder determinar y controlar si el trabajador en cómputo anual ha superado la jornada máxima establecida, por mucho control diario que se realice difícilmente va a poder saberse si se han realizado o no horas extraordinarias. Por otro lado, dejar todo esto en las pérfidas manos del legislador es un grave error, más en su afán de intentar regularlo todo. Establecer un sistema de control horario con carácter genérico es lo peor que se les puede inventar, puesto que todas las actividades y empresas son muy variadas, por lo que dicho control debería ser variado.
Por ejemplo, ese control horario debería ser exhaustivo en determinadas actividades como el personal que se encuentra en una obra, el personal que se encuentra en una central, el personal de vigilancia o el personal dedicado al sector de la hotelería y restauración. Por otro lado, veo innecesario ese control tan exhaustivo en actividades que pueden funcionar mediante tareas diarias o mediante proyectos en los que soy más partidario de descentrar la remuneración del número de horas y vincularlo más a la realización de tales tareas o proyectos. El principal inconveniente es que muchas son las empresas que ven en un sistema presencialista paternalista como la mayor viabilidad de garantizar el desempeño de las funciones de sus empleados, dando prioridad a horas por encima de la productividad.
En fin, veremos cuál es la decisión del legislador en este asunto y si definitivamente introduce el derecho a la desconexión que entró en vigor este año en Francia, pero mucho me temo que, ante la gran oportunidad de introducir un nuevo sistema de control que proteja a los trabajadores en las nuevas relaciones laborales, mucho me temo que se limitará a introducir un apartado más al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores en la que establezca que la jornada del trabajador deberá registrarse día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, y se establecerá que si el trabajador no ha realizado horas extraordinarias deberá indicarlo así en las hojas de salario.